Newsletter 3/09: Arbeitsrecht
Sehr geehrte Damen und Herren,
der Newsletter 3/09 ist fertig, es hat viel Spaß gemacht, die Urteile so zusammen zu fassen, dass sie auch ein Nichtjurist lesen kann - zumindest hoffe ich, dieses Ziel erreicht zu haben. Noch ein Hinweis: Sie können alle hier und auch noch weitere Urteile und Rechtsprechungen auf www.uenalp.de finden. Dort haben Sie die Möglichkeit, direkt Urteile unterteilt nach bestimmten Themen zu finden. Ein Vorteil, um speziell in Ihrem Fall einige Entscheidungen herauszusuchen.
Für weitere Anregungen aus Ihren Reihen freue ich mich und wenn Sie zu dem einen oder anderen Urteil Fragen oder Diskussionsbedarf haben, rufen Sie mich einfach an.
Mit freundlichen Grüßen
- Wittig -
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Dürfen "Alte" mehr klauen als "Junge"? Außerordentliche Kündigung bei Diebstahl
Das LAG Berlin-Brandenburg hatte am 24.02.2009 - 7 Sa 2017/08 (nicht rechtskräftig) über den Diebstahl von Leergutbons zu entscheiden. Dies soll zum Anlass genommen werden, im Nachfolgenden über die Kündigungsmöglichkeiten bei Vermögensdelikten einzugehen.
Diebstahl oder auch der Betrug zu Lasten des Arbeitgebers ist ein Grund zur außerordentlichen Kündigung. Gilt das auch bei Diebstahl von nur € 2,00? Bei dem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg ging es um einen Wert von unter € 2,00.
Angefangen hatte die Entscheidungsserie bereits 1984, als das BAG in der Entwendung eines Bienenstichstückes im Wert von ca. € 0,50 einen außerordentlichen Kündigungsgrund erblickte (BAG - 2 AZR 3/83). Das BAG entschied auch, dass die Entwendung eines Zigarettenpäckchens ausreicht, wenn Schilder darauf hinweisen, dass jeder Ladendiebstahl angezeigt wird (BAG 2 AZR 581/83). Eine ähnliche Entscheidung wurde getroffen, als ein ICE-Steward bei einer Taschenkontrolle des Diebstahls von drei Kaffeebechern, zwei Schinkenpackungen und einem Liter Pflanzenöl im Gesamtwert von rund € 10,00 ertappt wurde. Die Kündigung war auch da wirksam (BAG 2 AZR 923/98). Ebenso die Kündigung einer Arbeitnehmerin, die 62 Minifläschchen Alkoholika entwendet hatte, welche unverkäuflich waren und letztendlich keinen Wert darstellten (BAG 2 AZR 36/03). Auch die Mitnahme eines Lippenstiftes (BAG 2 AZR 537/06) begründet grundsätzlich eine außerordentliche fristlose Kündigung, möglicherweise sogar schon die unberechtigte Nutzung von Strom des Arbeitsgebers zur Aufladung eines Handys. Wo ist die Grenze?
Die Rechtsprechung ist insoweit eindeutig: Vermögensdelikte stellen unabhängig vom Wert der Sache einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar.
Hat man einen Grund für eine außerordentliche Kündigung (unabhängig von der Höhe des Wertes) ist dann eine so genannte Interessenabwägung notwendig. (BAG 2 AZR 36/03).
In der Literatur vertritt so zum Beispiel Klueß in NZA 2009, 337 ff. die Meinung, dass bei Vermögensdelikten bis zu € 50,00 alle Kündigungen, jedenfalls bei Ersttätern, unwirksam sein sollten. Das hat sich jedoch nicht durchgesetzt. Bei der Interessenabwägung kommt es auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen beanstandungsfreien Bestand an. Auch die Wiederholungsgefahr, das Maß der dem Arbeitgeber entstandenen Schädigung ist zu berücksichtigen und inwiefern das Verhalten des Arbeitnehmers verwerflich war (BAG 2 AZR 415/05).
In dem Einleitungssatz wurde gefragt, ob "Alte" mehr stehlen dürfen als "Junge". Dies hat seinen Hintergrund bei der Interessenabwägung, da das BAG die Dauer des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt. Je älter ein AN ist, desto länger kann sein Arbeitsverhältnis bestehen. Wenn nun die älteren AN bei der Interessenabwägung Vorteile genießen, stellt das eine Benachteiligung der jüngeren AN dar. Nach Ansicht des EuGH verbietet das Benachteiligungsverbot jede Benachteiligung wegen des Alters, wenn sie nicht gerechtfertigt ist. Eine solche Rechtfertigung ist hier nicht zu erkennen. Im Rahmen einer Interessenabwägung bei identischen Sachverhalten (2 AN begehen gemeinsam ein Vermögensdelikt, der eine ist älter und hat daraus folgend eine längere Betriebszugehörigkeit, der andere ist jünger, mit daraus folgender kürzerer Betriebszugehörigkeit) führt allein das Alter zu unterschiedlichen Ergebnissen. Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund ist ebenfalls nicht ersichtlich: Der Unrechtsgehalt der Tat bleibt identisch und zwar unabhängig vom Alter der AN. Es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass, wer alt ist, klauen dürfe.
Bei der Interessenabwägung sind auch nach Ansicht des BAG Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Hier kann aber eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vorliegen, insbesondere dann, wenn AN homosexuell sind und deshalb keine Unterhaltspflichten für Kinder entstehen können. Auch gibt es keinen Rechtssatz des Inhalts, dass wer verheiratet ist und Kinder hat, klauen darf.
Bei der Interessenabwägung ist ebenso der Wert des Vermögensdelikts nach Ansicht des BAG zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Unterzeichners macht das keinen Sinn. Bei dem Kündigungsgrund wg. Diebstahls geht es nicht um den Wert, der dem Arbeitgeber nachher fehlt, sondern um den Vertrauensbruch an sich. Der Vertrauensbruch an sich ist nämlich unabhängig vom Wert der gestohlenen Sache. Wer als AN stiehlt vernichtet das bestehende Vertrauen, das Vertrauen ist also unabhängig vom Wert "weg".
Im Ergebnis ist festzustellen, dass das BAG immer noch bei der Interessenabwägung Sozialfaktoren berücksichtigt, wie Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und auch den Wert des Gegenstandes. Eine solche Interessenabwägung könnte europarechtswidrig sein, da Verstöße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz AGG vorliegen dürften.
Die Frage also, ob "Alte" mehr stehlen dürfen als "Junge", wäre richtigerweise klar mit nein zu beantworten. Das BAG sieht das bisher noch anders - ob die Rechtsprechung geändert wird, bleibt abzuwarten.
Verwirkung des Widerspruchsrechts bei einem Betriebsübergang
Das BAG (23.07.2009, 8 AZR 357/08) hat -entgegen der beiden Vorinstanzen - festgestellt, dass das Widerspruchsrecht des AN gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613 a BGB auf den Erwerber nach fehlerhafter Unterrichtung verwirkt ist, wenn mehrere Monate nach Erhalt des Unterrichtungsschreibens ein Aufhebungsvertrag zwischen dem AN und dem Betriebserwerber abgeschlossen wird.
Auch eine formell unwirksame Abmahnung kann für die fristlose Kündigung ausreichen.
Das BAG (Urt. v. 19.2.2009, 2 AZR 603/07) hat entschieden, dass eine Abmahnung, die zwar formell unwirksam ist, trotzdem ihre Warnfunktion erfüllen kann, wenn sie sachlich berechtigt war und der Arbeitnehmer den Hinweis entnehmen konnte, dass der Arbeitgeber für den Wiederholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erwäge.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber eine formell unwirksame Abmahnung ausgesprochen, indem die tarifvertraglich vorgeschriebene Anhörung des AN unterblieben ist. Der Arbeitgeber wurde verurteilt, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Danach verstieß der AN erneut gegen seine Arbeitspflichten, woraufhin der Arbeitgeber ihm kündigte und der AN mit dem Argument, eine Abmahnung hätte zunächst ausgesprochen werden müssen, klagte. In der I. und II. Instanz bekam der AN Recht, vor dem BAG der Arbeitgeber, denn die Revision des Arbeitgebers führte zur Zurückverweisung an das LAG! Wieder lagen also zwei Instanzen falsch, bevor das BAG den Sachverhalt rechtlich richtig wertete.
Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung ist es (regelmäßig) erforderlich, dass vorher eine Abmahnung ausgesprochen worden ist. Diese Voraussetzung wird deshalb gemacht, da der Arbeitnehmer davor gewarnt werden muss, erneut ein solches Fehlverhalten an den Tag zu legen (Warnung: "machst Du, lieber AN, erneut einen solchen Fehler, werden wir Dir das Arbeitsverhältnis kündigen"). Die Warnfunktion ist deshalb das entscheidende Kriterium, warum eine Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung erforderlich ist. Für die Erfüllung der Warnfunktion kommt es allerdings auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung an und darauf, ob der AN aus der Abmahnung den Hinweis entnehmen kann, der Arbeitgeber erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt es nicht mehr auf die formelle Fehlerhaftigkeit der Abmahnung an. Der AN ist auch durch die formell unwirksame Abmahnung gewarnt. So war es auch in dem hier entschiedenen Fall. Allein die formelle Unwirksamkeit änderte nichts daran, dass die Warnfunktion in der Abmahnung vorhanden war. Da der AN erneut gegen seine Verpflichtungen verstoßen haben soll, ist allein das Fehlen einer formell richtigen Abmahnung nicht geeignet, um die Kündigung als unwirksam anzusehen. Zu dem Thema siehe auch BAG Urteil vom 15.03.2001, 2 AZR 147/00.
Für AN bedeutet dieses Urteil, dass es in rechtlicher Hinsicht wenig Sinn macht, Abmahnungen aus formellen Gründen anzugreifen und ihre Entfernung aus der Personalakte zu fordern. Selbst, wenn der Vorwurf der formellen Unwirksamkeit durchgreift, bleibt es bei der Warnfunktion in der Abmahnung und auch dabei, dass bei einem wiederholten Verstoß, das Arbeitsverhältnis gekündigt werden kann. Allein die Entfernung der Abmahnung aus formellen Gründen aus der Personalakte setzt den AN nicht in einen sichereren Stand.
Für Arbeitgeber soll dieses Urteil nicht dazu dienen, alle angegriffenen Abmahnungen einfach so aus der Personalakte zu entfernen. In jedem Fall soll der Hinweis erfolgen, dass die Herausnahme der Abmahnung aus der Personalakte nur aus formellen Gründen erfolgte, der sachliche Vorwurf jedoch aufrechterhalten bleibt.
Zeuge eines zufällig mitgehörten Telefonats
Das BAG (Urt. v. 23.04.09, 6 AZR 189/08) hatte in seinem Urteil darüber zu entscheiden, ob ein Zeuge vom Gericht angehört werden darf, der zufällig ein Telefonat mitgehört hat.
Grundsätzlich verhält es sich so, dass ein Dritter, der durch aktives Handeln einer Partei zielgerichtet dazu veranlasst wurde, ein Telefonat heimlich mit anzuhören, als Zeuge nicht vernommen werden darf! Wenn also ein AN seinen Arbeitgeber anruft und das Gespräch heimlich einen Dritten mit anhören lässt oder gar aufzeichnet, so kann dieser Dritte nicht als Zeuge für den Inhalt des Gesprächs vor Gericht vernommen werden. Das ist selbstverständlich schade entspricht aber der ständigen Rechtsprechung. Nur dann, wenn der Gesprächsteilnehmer darüber aufgeklärt wurde, dass ein Dritter mithört und sich der Telefonpartner damit einverstanden erklärt, kann der Dritte als Zeuge für den Inhalt des Gesprächs herangezogen werden.
Der hier vorliegende Fall war anders. Hintergrund war, dass die Parteien über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Arbeitgeberkündigungen stritten. Das Kündigungsschutzgesetz war nicht anwendbar (Kleinbetrieb, nicht mehr als fünf AN bzw. mit nicht mehr als zehn AN), was dem Arbeitgeber gute Chancen, vor dem Arbeitsgericht zu obsiegen, verschaffte.
Der Arbeitgeber forderte vor Ausspruch der Kündigungen die erkrankte Arbeitnehmerin auf, zur Arbeit zu erscheinen, anderenfalls würde sie eine Kündigung erhalten. Nachdem die Arbeitnehmerin dieses Verlangen abgelehnt habe, erfolgte die Kündigung. Der Inhalt dieses Telefongesprächs ist zwischen den Parteien selbstverständlich streitig. Der Arbeitgeber behauptet, eine solche Aussage nie getätigt zu haben. Die AN gibt an, dass genau dies Gesprächsinhalt war. Könnte die AN ihren Vortrag nachweisen, würde sie wohl obsiegen.
Die AN bietet als Beweis für den Inhalt des Gesprächs eine Bekannte als Zeugin an, die - ganz zufällig - die Worte des Arbeitgebers und auch ihre mitgehört habe. Dazu sei es gekommen, da die AN das Handy ihres Ehemannes benutzt habe, welches ihr nicht vertraut war und das von dem Ehemann auf volle Lautstärke eingestellt gewesen sei. Während des Gesprächs mit dem Arbeitgeber sei ihr dies nicht aufgefallen, da sie das Handy nicht vom Ohr weggehalten habe. Erst nach dem Gespräch hat sie von ihrer Bekannten, die neben ihr saß, erfahren, dass diese jedes Wort mitgehört habe.
Das BAG hat entschieden, dass die Kündigung unwirksam wäre, wenn denn der Vortrag der Klägerin zum Inhalt des Gesprächs als richtig unterstellt werden würde.
Die Frage, die das BAG aber zu entscheiden hatte war, ob die Bekannte als Zeugin zu vernehmen ist, da der Gesprächspartner, hier der Arbeitgeber, nicht darauf hingewiesen wurde, dass ein Dritter das Gespräch mithört.
Das BAG hat festgestellt, dass das Mithören der Zeugin nicht durch aktives Handeln zielgerichtet durch die AN ermöglicht wurde, sondern es sich um ein rein zufälliges Mithören gehandelt hat. Konnte ein Dritter zufällig, ohne dass der Beweisverpflichtete etwas dazu beigetragen hat, den Inhalt eines Telefongesprächs mithören, besteht kein Beweisverwertungsverbot. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der hier vom BAG entschiedene Fall wieder deutlich zeigt, dass dann, wenn man nur die richtige Geschichte erzählt, man auch "Recht" bekommt.
Klagefrist, wenn der "Falsche" kündigt
Das BAG (Urt. v. 26.03.2009, 2 AZR 403/07) entschied, dass wenn ein "falscher" Arbeitgeber, ein vollmachtsloser Vertreter oder ein sonstiger Nichtberechtigter das Arbeitsverhältnis kündigt, dies den Lauf der Klagefrist (drei Wochen nach Zugang der Kündigung) nicht auslöst. Die Klagefrist beginnt in diesem Fall frühestens mit Zugang der Genehmigung des "richtigen" Arbeitgebers.
(Ausführlich unter News).
Für die Praxis: Es ist als Arbeitgeber stets darauf zu achten, dass der "richtige" Arbeitgeber kündigt. Sollte nicht der Geschäftsführer oder der Prokurist die Kündigung aussprechen ist von demjenigen, der die Kündigung unterzeichnet, eine Originalvollmacht (ausgestellt vom "richtigen" Arbeitgeber) der Kündigung mit beizulegen. Hinsichtlich der Zustellung von Kündigungen wird auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht, diese per Gerichtsvollzieher zustellen zu lassen.
"Freier" Arbeitsplatz bei Einsatz von Leiharbeitnehmern.
Das LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 3.3.09, 12 Sa 2468/09) hatte zu entscheiden, ob dann, wenn ein Arbeitgeber Leiharbeitnehmer beschäftigt und aus betriebsbedingten Gründen einen AN kündigen will, nicht zuerst die Leiharbeitnehmer zu entlassen habe, da diese auf einem "freien Arbeitsplatz" beschäftigt werden.
Der amtliche Leitsatz lautet hierzu wie folgt:
- Beschäftigt ein Arbeitgeber dauerhaft Leiharbeitnehmer, so hat er zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eines Stammarbeitnehmers zunächst den Einsatz des Leiharbeitnehmers zu beenden, soweit dieser auf einem für die Stammarbeitskraft geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt wird.
- Wird der Leiharbeitnehmer zur Krankheitsvertretung beschäftigt, so erfolgt der Einsatz gleichwohl auf Dauerarbeitsplätzen, wenn der Vertretungsbedarf ständig und ununterbrochen anfällt und der Arbeitgeber hierfür im Tätigkeitsbereich der zu kündigenden Stammarbeitskraft dauerhaft Personal beschäftigt. Ein solcher - geeigneter - Arbeitsplatz steht dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung einer Stammarbeitskraft entgegen.
Kündigungen, die betriebsbedingt ausgesprochen werden, sind immer dann unwirksam, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein freier Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers vorhanden ist. Auch das LAG Hamm hat in seiner Entscheidung vom 23.03.2009, 8 Sa 313/08 entschieden, dass dauerhaft von Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze als "freie Arbeitsplätze" zu bewerten sind. Diese sind zur Vermeidung einer Beendigungskündigung dem zu entlassenden AN zunächst anzubieten. Dies führt zu einer vorläufigen Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers hinsichtlich des gekündigten AN.
Bei Einsatz von Leiharbeitnehmern ist deshalb Vorsicht walten zu lassen.
Wann ist ein Abfindungsangebot ein Abfindungsangebot nach § 1 a KSchG?
Das BAG (Urt. v. 10.07.08, 2 AZR 209/07) hatte folgenden Text zu bewerten: "Unter der Voraussetzung, dass Sie gegen die voranstehende Kündigung keine Kündigungsschutzklage erheben (…), bieten wir Ihnen hiermit eine Abfindung in Höhe von € 6.000,00 (…) an."
In § 1 a KSchG steht, dass der Arbeitgeber dem AN eine Abfindung für den Fall anbieten kann, dass dieser keine Klage auf Feststellung erhebt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (Kündigungsschutzklage). Der Anspruch auf Abfindung setzt den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der AN beim Verstreichen der Klagefrist eine Abfindung nach § 1 a KSchG beanspruchen kann. Die Abfindung beträgt bei § 1 a Abs. 2 KSchG 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses.
Im zu entscheidenden Fall vor dem BAG hätte die Abfindungshöhe nach § 1 a KSchG € 11.500,00 betragen. Angeboten hatte der Arbeitgeber aber lediglich € 6.000,00.
Der AN ließ die Klagefrist verstreichen und verlangt nun die Zahlung weiterer € 5.500,00 Abfindung.
Das BAG stellt fest, dass es dem Arbeitgeber freisteht, den Hinweis nach § 1 a KSchG zu unterlassen und stattdessen für den Fall, dass der AN keine Kündigungsschutzklage erhebt, einen beliebigen Betrag in Aussicht stellen kann, so schon BAG 19.06.2007 - 1 AZR 340/06. Die mit der Kündigung jeweils verbundene Erklärung kann entweder einen Hinweis auf die gesetzliche Abfindung nach § 1 a KSchG enthalten oder aber auch ein eigenständiges Angebot, unabhängig von § 1 a KSchG. Die Frage ist, was angeboten wurde. Im vorliegenden Fall gab das BAG dem Arbeitgeber Recht: Der AN hat keinen weiteren Abfindungsanspruch nach § 1 a Abs. 2 KSchG. Es fehlte an einem Hinweis im Sinne von § 1 a KSchG.
Dem Arbeitgeber: ist mit auf den Weg zu geben, dass er möglichst unmissverständlich klarstellen soll, was er anbietet und insbesondere in welcher Höhe. Will er die so genannte Regelabfindung nach § 1 a KSchG anbieten, sollte er konkret auf § 1 a KSchG verweisen.
Flashmobs im Arbeitrecht
Das BAG hatte am 22.09.2009 (1 AZR 972/08) darüber zu entscheiden, ob Gewerkschaften im Rahmen eines Arbeitskampfes grundsätzlich auch zu so genannten Flashmob-Aktionen aufrufen dürfen.
Was ist Flashmob?
Flashmob bedeutet übersetzt soviel wie "Blitz-Pöbel". Es handelt sich dabei um überraschende Aktionen, die sich dadurch auszeichnen, dass eine Vielzahl von Personen im öffentlichen Raum gleichzeitig ungewöhnliche Verhaltensweisen zeigen. Der Organisator gibt die Einzelheiten der Aktionen per SMS oder über einen E-Mail-Verteiler einem bestimmten Personenkreis bekannt, so dass sich diese Personen an bestimmten Stellen plötzlich treffen und sich völlig ungewöhnlich verhalten.
Im zu entscheidenden Fall verhielt es sich so, dass ein Arbeitgeber bestreikt wurde. Der Streik wurde durch die Gewerkschaft Verdi organisiert. Der Streik drohte zu verpuffen, da der Arbeitgeber Streikbrecher einsetzte (Leiharbeitnehmer). Aus diesem Grund rief die Gewerkschaft Verdi auf ihrer Homepage unter anderem zu folgender Aktion auf:
"Hast du Lust, dich an Flashmob-Aktionen zu beteiligen? Gib uns deine Handy-Nummer und dann lass uns zu dem per SMS gesendeten Zeitpunkt zusammen in einer bestreikten Filiale, in der Streikbrecher arbeiten, gezielt einkaufen gehen, zum Beispiel so:
- viele Menschen kaufen zur gleichen Zeit einen Pfennigartikel und blockieren damit für längere Zeit den Kassenbereich
- viele Menschen packen zur gleichen Zeit ihren Einkaufswagen voll (bitte keine Frischware!!!) und lassen sie dann stehen"
Am 08.10.2007 führte dann die Gewerkschaft eine solche Aktion in einer REWE-Filiale am Berliner Ostbahnhof durch: Ca. 40-50 Personen kauften jeweils einen Pfennigartikel oder füllten den jeweiligen Einkaufswagen komplett voll und ließen ihn stehen. Einige Personen gingen auch mit einem übervollen Wagen an die Kasse und ließen die Ware eingeben und erklärten zum Schluss, ihr Geld vergessen zu haben. Durch diese Aktion wurde der REWE Markt komplett blockiert, die ganze Aktion dauerte ca. 45-60 Minuten.
Selbstverständlich verlangt nun der Arbeitgeberverband von der Gewerkschaft, die Aufrufe zu Flashmobs generell zu unterlassen. Das LAG Berlin gab allerdings der Gewerkschaft Recht! Flashmobs seien als eine im laufenden Arbeitskampf ergänzende Maßnahme grundsätzlich von der in Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz geschützten Betätigungsfreiheit und der freien Wahl der Arbeitskampfmittel gedeckt.
Ob sich diese Art der Streiks zukünftig auch aufgrund der Entscheidung des LAG Berlin durchsetzen wird, bleibt abzuwarten und ist mit Sorge zu betrachten.
Sozialversicherungspflicht des unwiderruflich freigestellten AN
Das Urteil des BSG (v. 24.09.08, B 12 KR 22/07 R) ist für Praktiker besonders interessant.
Hintergrund ist, dass man bisher bei unwiderruflicher (im Gegensatz zur nur widerruflichen) Freistellung des AN davon ausgegangen ist, dass der AN nicht sozialversicherungspflichtig ist und auch keine Ansprüche aus den Sozialversicherungen erhält. Der Arbeitgeber war nicht verpflichtet, die hälftigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzuführen, tat er es dennoch, konnte er die zuviel bezahlten Beiträge zurückfordern. Dies hatte zur Folge, dass einige unbedarfte oder schlecht beratene AN eine unwiderrufliche Freistellung über einen längeren Zeitraum, also ab einem Monat und länger, vereinbarten und deshalb nicht u.a. krankenversichert waren. Stellte sich bei einer Freistellungsdauer von zum Beispiel sechs Monaten dann heraus, dass drei Monate nach Beginn der Freistellung eine Operation erforderlich wurde, dann verweigerten die Krankenkassen die Leistung und der AN konnte die entstandenen Behandlungskosten komplett selber tragen oder im besten Falle seinen Anwalt in Regress nehmen.
Aus diesem Grunde wurde üblicherweise darauf verzichtet, AN unwiderruflich freizustellen, selbst wenn das beabsichtigt war. Arbeitsrechtler bedienten sich der Formulierung "widerrufliche Freistellung". Tatsächlich musste man sich dann auf das Wort des Arbeitgeber-Anwaltskollegen verlassen, dass die Freistellung nicht widerrufen werden würde, was aber immer ein etwas ungutes Gefühl - zumindest bei den AN-Mandanten - auslöste.
Das BSG hat im Urteil vom 24.09.2008 nun klar gestellt, dass ein AN bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses im beitragsrechtlichen Sinne sozialversicherungspflichtig ist. Das gilt auch dann, wenn der AN unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts einvernehmlich unwiderruflich freigestellt wird. Der Arbeitgeber hat auch für die so vereinbarten Freistellungszeiten die hälftigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzuführen und der AN war versichert.
Bisher haben die Gerichte darauf abgestellt, dass das "Beschäftigungsverhältnis" durch die unwiderrufliche Freistellung beendet sei und es im Sozialversicherungsrecht eben nicht auf das "Arbeitsverhältnis" ankäme sondern nur auf das "Beschäftigungsverhältnis".
Das BSG hat mit dieser Entscheidung die Vorinstanz bestätigt. Ein Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinne setzt ein nicht beendetes Rechtsverhältnis (zum Beispiel Arbeitsverhältnis) und dessen Vollzug voraus. Beides sei der Fall auch bei einer unwiderruflichen Freistellung. Ein Vollzug des Beschäftigungsverhältnisses setzte die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung nicht zwingend voraus.
Für die Praxis: Durch diese Entscheidung ist die beitragsrechtliche AN-Falle entfallen. Es besteht nun Sicherheit, dass auch bei einer unwiderruflichen Freistellung die Sozialversicherungspflicht weiterhin besteht und damit auch Versicherungsschutz. Der VDEK hat verlauten lassen, dass bis zu einem erneuten Treffen der Spitzenverbände die bisherige Praxis aber beibehalten werde und deshalb das neue Urteil noch nicht berücksichtigt werde. Sollte weiterhin eine Krankenkasse am bisherigen Rechtsstandpunkt festhalten wollen, dürfte der Arbeitnehmermandant weiterhin klagen müssen - allerdings diesmal mit guten Erfolgsaussichten.
Für die Praxis II: Hingewiesen wird auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20.04.2007 - 6 Sa 162/07 BAG (ausführlich unter dem Thema "Lohn" auf www.uenalp.de, dort unter "news" besprochen) das entschieden hat, dass der Zwischenverdienst des ANs, den sich dieser in der Freistellungsphase bei einem anderen Arbeitgeber verdient hat, nicht auf das vom freistellenden Arbeitgeber zu zahlende Entgelt angerechnet werden kann. Das gilt bei unwiderruflicher, wie auch nur widerruflicher Freistellung. Anders verhält es sich nur, wenn man ausdrücklich regelt, dass anderweitiger Verdienst anzurechnen sei.
Haftet der Arbeitgeber gegenüber einem Dritten bei Ausstellung einer fehlerhaften Verdienstbescheinigung?
Das OLG Koblenz - 5 U 28/08, Urt. v. 6.5.08 - hatte über folgenden kniffligen Fall zu entscheiden:
Im Februar 2003 unterzeichnete der Arbeitgeber die Verdienstbescheinigung eines AN. Aus der Verdienstbescheinigung ging hervor, dass keine Lohnpfändungen bestehen würden. Tatsächlich wurde das Gehalt aber in Höhe von € 25,00 gepfändet. Der AN legte die Bescheinigung seinem späteren Vermieter vor, der ihm daraufhin eine Wohnung vermietete. Einige Monate später erfuhr der Vermieter von der Lohnpfändung, setzte aber dennoch das Mietverhältnis fort, focht den Mietvertrag nicht an und kündigte das Mietverhältnis auch nicht. Erst als die Mietzahlungen für März und April 2006 - also ca. 3 Jahre später - ausblieben, kündigte er wegen Zahlungsverzugs. Sodann verlangte er vom Arbeitgeber Schadensersatz wegen der Mietausfälle und der Kosten für die Räumungs- und Zahlungsklage.
Das OLG Koblenz gab dem Arbeitgeber Recht. Es fehle an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden, da der Vermieter bereits einige Monate nach Begründung des Mietverhältnisses von den tatsächlichen Umständen - nämlich der arglistigen Täuschung und auch der Kontopfändung (schlechte Vermögensverhältnisse) - wusste und damals nicht das Mietverhältnis angefochten oder sonst wie beendet hat, was er hätte tun können. Setzt der Vermieter nach der Kenntnis dieser Umstände das Mietverhältnis selber fort, handelt er sozusagen auf eigene Gefahr. Durch Festhalten am Vertrag hat der Vermieter zum Ausdruck gebracht, dass er "das Ei, das ihm … der Arbeitgeber … ins Nest gelegt hätte", behalten wolle. Wer ein anfechtbares Rechtsgeschäft bestätigt, müsse sich nach dem Rechtsgedanken des § 141 Abs. 1 BGB so behandeln lassen, als habe er das Rechtsgeschäft erneut vorgenommen.
Für die Praxis:
Fehlt dem Arbeitgeber Kenntnis von der Unrichtigkeit der Verdienstbescheinigung kann ihm wohl kein deliktisches Verhalten vorgeworfen werden und eine Haftung würde deshalb ausscheiden.
Folge einer rechtsgrundlosen arbeitgeberseitigen Zahlung.
Das LAG Köln - 11 SA 65/07, Urt. v. 22.06.2007 - hatte darüber zu entscheiden, was passiert, wenn ein AN eine rechtsgrundlose arbeitgeberseitige Zahlung in erheblicher Höhe erhält und den Arbeitgeber nicht darüber informiert, dass die Zahlung rechtsgrundlos geleistet wurde.
Als Leitsatz wurde festgestellt:
Die Entgegennahme bzw. Nichtanzeige einer rechtsgrundlosen, arbeitgeberseitigen Zahlung durch den AN ist jedenfalls dann als schwerwiegender Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme auf die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers zu werten und damit grundsätzlich geeignet um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, wenn die Fehlerhaftigkeit der Zahlung für den AN offensichtlich ist und es sich um einen erheblichen Betrag handelt (ähnlich LAG Köln, 09.12.2004 - 6 SA 943/04). Dies gilt erst recht, wenn der Arbeitgeber aufgrund von Umständen, die auf Handlungen des AN beruhen, die Zahlung in der Annahme leistet, hierzu verpflichtet zu sein.
Hintergrund der Entscheidung ist eine Sonderzahlungsvereinbarung des Arbeitgebers mit dem AN, nämlich, dass der AN einen bestimmten Betrag dann erhält, wenn ein bestimmtes Jahresziel erreicht wird. Nach der vorläufigen Berechnung des Jahresziels, für das der AN verantwortlich war, hatte der AN die Sonderzahlung zu bekommen. Im späteren Verlauf wurde dann das Jahresziel nach unten korrigiert mit der Folge, dass eine Sonderzahlung nicht zu zahlen gewesen wäre. Der AN wusste von der falschen Berechnung der Zielerreichung.
Für die Praxis: Sollte ein AN eine Sonderzahlung erhalten, von der er weiß, dass er zu dessen Bezug nicht berechtigt ist und zeigt er diesen Umstand dem Arbeitgeber nicht an, so läuft er Gefahr, eine fristlose Kündigung zu erhalten. Letztlich muss der AN nachweisen, dass er seinen Vorgesetzten bzw. seinen Arbeitgeber über diese rechtsgrundlose Zahlung informiert hat, was ihm regelmäßig schwer fallen dürfte. Verwiesen wird auch auf das in den News gesprochene Urteil BAG v. 28.08.2008, 2 AZR 15/07.