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Newsletter 2/09: Arbeitsrecht

Sehr geehrte Damen und Herren,

heute erhalten Sie den 2. Newsletter 2009. Wer unseren Newsletter noch nicht kennt und den ersten Newsletter noch möchte, mag sich bitte mit unserem Sekretariat in Verbindung setzen.
Dieser Newsletter erhalten all diejenigen, die bei einem unserer Arbeitsrechtsvorträge waren kostenlos. Sollten Sie ihn nicht mehr lesen wollen, informieren Sie uns doch bitte. Wir nehmen Sie dann von unserer Liste.

Der Newsletter erscheint viermal jährlich, Beginn war Ende des 1. Quartals.

Sollten Sie Fragen zu dem einen oder anderen Urteile haben, setzen Sie sich bitte mit uns in Verbindung. Ich wünsche viel Spaß bei der Lektüre.

Ihr Max Wittig
Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG vom 06.11.2008 zu:
Bildung von Altersgruppen bei Sozialauswahl

Das BAG hat mit Urteil vom 06.11.2008 (2 AZR 701/07, Vorinstanz LAG Niedersachsen 16 Sa 293/07) zu entscheiden, ob die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl ein Verstoß gegen das AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) darstellt.

Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§ 1 bis 10 AGG) finden im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Anwendung. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und unwirksam sein.
Im AGG ist vor allen Dingen auch die Altersdiskriminierung zu beachten (§ 1, 10 AGG).

Dem Fall zugrunde liegt die Problematik, dass ein Arbeitgeber viele Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Gründen entlassen musste. Es wurde mit dem Betriebsrat auch ein Interessenausgleich vorgenommen und die Entlassung von 619 namentlich benannten Arbeitnehmern beschlossen. Darunter befand sich auch der Kläger. Der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter lag eine sog. Punktetabelle zugrunde (in einer solchen Tabelle werden für alle Arbeitnehmer für bestimmte Sozialdaten (Familienstand, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung, Alter) bestimmte Punkte vergeben. Die Punkte werden anschließend addiert und so entschieden, wer denn der sozial Stärkste ist und deshalb entlassen werden muss). Die Tabelle sah Sozialpunkte unter anderem für das Lebensalter vor.

Bis hierhin handelte es sich um einen normalen Fall.

Neu war, dass die Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter nicht nur nach den Punkten erfolgte, sondern dass Altersgruppen gebildet wurden. Nur innerhalb der jeweiligen Altersgruppen erfolgte dann eine Sozialauswahl nach den errechneten Punkten.

Praktisch sieht das so aus, dass alle Mitarbeiter, die bis 25 Jahre alt waren, eine Gruppe darstellten, alle Mitarbeiter, die zwischen 25 und 35 Jahre alt waren, eine Gruppe darstellte, sodann gab es die Gruppe der 35 bis 45jährigen, der 45 bis 50jährigen und der über 50jährigen.

Der Kläger hat im konkreten Fall die Unwirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung geltend gemacht und sich unter anderem auf

das im AGG enthaltende Verbot der Altersdiskriminierung berufen.

Die Klage des Arbeitnehmers war vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos, ebenso wie vor dem BAG.

Das BAG kam zu der Ansicht, dass die Anknüpfung an das Alter zwar vorgenommen worden war, diese Anknüpfung aber im Sinne des § 10 Abs. 1 AGG gerechtfertigt war. Eine Überbewertung des Lebensalters ließ sich nicht erkennen. Die Bildung von Altersgruppen wirkt der Überalterung des Betriebes entgegen und relativiert damit zugleich die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer.

Für die Praxis:
ist deshalb endlich ausgeurteilt, dass die Bildung von Altersgruppen bei Kündigungen mehrerer Mitarbeiter zulässig ist. Diese Möglichkeit wird von viel zu wenigen Arbeitgebern genutzt, wenn sie erhebliche Personalreduzierungen vornehmen wollen. Eine Überalterung des Betriebes bei Massenentlassungen kann nur dann verhindert werden, wenn diese Altersgruppen gebildet werden.

Inwieweit eine weitere Gruppe hinsichtlich der Geschlechter gebildet werden kann und dies vom Bundesarbeitsgericht später bestätigt wird, ist zum Zeitpunkt dieses Urteils unseres Wissens nach noch nicht höchst richterlich entschieden worden.

BAG vom 20.05.2008 zu:
Die doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag

Im Urteil des BAG (9 AZR 382/07) wurde der Fall entschieden, wie eine sogenannte „doppelte Schriftformklausel“ im Arbeitsvertrag rechtlich zu bewerten ist. In dem zu bewertenden Arbeitsvertrag war geregelt, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sowie der Verzicht auf das Schriftformerfordernis der Schriftform bedürfen.

Solche Klauseln finden sich in fast jedem schriftlich geschlossenen Arbeitsvertrag. Das Bundesarbeitsgericht wie auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat entschieden, dass diese Schriftformklausel zu weit gefasst und daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei. Sie erwecke beim Arbeitnehmer entgegen der Schutzvorschrift des § 305b BGB den Eindruck, auch eine mündliche individuelle Vertragsabrede sei wegen nicht Einhaltung der Schriftform gemäß § 125 Satz 2 BGB unwirksam.

In der Praxis bedeutet das für Arbeitgeber, dass wenn sie Arbeitsverträge verwenden, in denen diese doppelte Schriftformklausel enthalten ist, dass diese Klausel nicht vom Arbeitnehmer eingehalten zu werden braucht. Individuelle Vertragsabreden gehen immer dieser Schriftformklausel vor. Noch schlimmer: Die Klausel an sich ist schon unwirksam und daher vollständig unbeachtlich.

Eine Musterformulierung dafür, dass eine solche Klausel zumindest wirksam bleibt, wenn keine individuelle Abrede mit dem Arbeitnehmer getroffen wurde, lautet:

„Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Das gilt auch für die Aufhebung dieser Schriftformabrede selbst. Unberührt bleibt der Vorrang individueller Vertragsabreden im Sinne des § 305b BGB.“

Die Klausel selbst wird aber dann in den seltensten Fällen noch zum Tragen kommen, es muss sich dann schon überlegt werden, ob überhaupt noch eine derartige Klausel aufgenommen werden muss/soll.

BAG vom 05.06.2008 zu:
Kündigungserklärungsfrist bei außerordentlicher Verdachtskündigung

(BAG, 2 AZR 234/07) Bei einer Verdachtskündigung hat der Arbeitgeber immer das Problem, dass er den tatsächlichen Tatvorwurf nicht nachweisen kann, sondern er lediglich den erheblichen Verdacht hat, dass die Tat tatsächlich vom Arbeitnehmer begangen worden ist.
Da innerhalb von zwei Wochen eine außerordentliche Verdachtskündigung vom Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen werden muss (Ausschlussfrist des § 626 BGB) und nach Ablauf dieser Frist keine außerordentliche Kündigung mehr möglich ist, stellt sich häufig die Frage, wann denn die Kündigungserklärungsfrist für den Ausspruch einer außerordentlichen Verdachtskündigung abläuft.

Hier hat das BAG im Urteil vom 05.06.2008 entschieden, dass der Ausspruch einer Verdachtskündigung sich am Vorgang des Strafverfahrens orientieren kann.

Wenn der Arbeitgeber neue Erkenntnisse aufgrund des Strafverfahrens bekommt, so läuft die Kündigungserklärungsfrist von neuem an. Die neuen Erkenntnisse müssen dafür sorgen, dass es noch wahrscheinlicher ist, dass die Tat tatsächlich vom Arbeitnehmer begangen worden ist.

Im vorliegenden Fall hat das Gericht entschieden, dass die Ausschlussfrist des § 626 BGB beginnt, wenn der kündigungsberechtigte Arbeitgeber eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Der Arbeitgeber kann zwar keinen willkürlichen Zeitpunkt wählen, der Arbeitgeber kann aber z.B. die Einleitung eines Strafverfahrens oder aber den Antrag auf Erlass eines Strafbefehls als Neuinformation verstehen mit der Folge, dass die Ausschlussfrist ab dem Bekanntwerden des Antrages auf Erlass eines Strafbefehls beim Arbeitgeber die zwei Wochenfrist des § 626 BGB erneut zum Laufen bringt.

Für Arbeitgeber ist es im Prozess nach diesem Urteil so, dass er den Beginn des Laufs der Frist mit neuen Informationen begründen muss. Ein solcher Grund kann nach diesem Urteil der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls sein.

LAG Rheinland-Pfalz vom 31.07.2008 zu:
Kündigungsfristen des § 622 II s.2 BGB

Nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verlängern sich Kündigungsfristen für den Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer länger im Betrieb beschäftigt werden. Das ist bekannt.

Auch bekannt dürfte sein - weil gesetzlich geregelt in §622 II, S.2 BGB – dass die Zeiten der Betriebsgehörigkeit bei Mitarbeitern, die noch nicht das 25. Lebensjahr erreicht haben, nicht mitzuzählen sind. Für diese jungen Mitarbeiter erhöhen sich die Kündigungsfristen für den Arbeitgeber bei Ausspruch von Kündigung nicht.

Bsp.: Wurde ein Arbeitnehmer mit 15 Jahren eingestellt und wird mit 25 Jahren gekündigt, hat er nach 10 Jahren eine Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. oder Ende des Monats. Wäre er mit 25 Jahren eingestellt worden, hätte er nach 10 Jahren bereits eine Kündigungsfrist von 4 Monaten zum Ende eines Monats.

Die Altersdiskriminierung ist sanktioniert worden, insbesondere durch das AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz). Von daher stellt sich die Frage, ob diese Verlängerung der Kündigungsfristen sowie derzeit im deutschen BGB verankert, richtig ist. Denn warum soll ein junger Arbeitnehmer schlechter gestellt werden als ein älterer Arbeitnehmer?

Das Arbeitsgericht Lörrach hat offen gelassen, ob § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB europarechtswidrig ist. Die europäische Kommission hat in einem Schreiben an die Bundesregierung die Auffassung vertreten, dass Deutschland seinen Verpflichtungen zur Umsetzung der Richtlinie nicht im vollen Umfange nachgekommen ist. In dem Schreiben hat die Kommission insbesondere darauf hingewiesen, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB die Zeiten des Arbeitnehmers, die dieser vor dem 25. Lebensjahr zurückgelegt hat, bei einer Kündigung nicht berücksichtigt werden. Für diese Benachteiligung junger Beschäftigter gäbe es keine Rechtfertigung.

Damit wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass dieses Gesetz insoweit unwirksam sei.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hält § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB für uneingeschränkt anwendbar. Zwar dürfte auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz die Problematik der Altersdiskriminierung erkennen, es hält jedoch eine Vorabentscheidung an den EuGH für nicht geboten. Das Gericht überlässt es vielmehr dem BAG als obersten Gerichtshof des Bundes, die Vorlage zu unterbreiten.

Letztlich müsse die Rechtsprechung in Deutschland das Gesetz solange anwenden, bis das Gesetz geändert sei oder für nichtig erklärt wird. Das sei derzeit noch nicht der Fall.

Das LAG Düsseldorf hatte ebenfalls über diese Frage zu entscheiden (10 Sa 295/08), das Gericht hält die Vorschrift für so eindeutig, dass es nicht ausgelegt werden kann. Es ist aber der Ansicht, direkt die Entscheidung dem EuGH vorlegen zu können. Der EuGH solle also darüber entscheiden, ob § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB anwendbar oder unanwendbar ist.

Auch das LAG Berlin-Brandenburg hatte über diese Frage zu entscheiden (Urteil vom 24.07.2007, 7 Sa 561/07). Das LAG Berlin-Brandenburg wendet deshalb § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB selbst nicht an und entscheidet selbst.

Für die Praxis: bedeutet das für Arbeitnehmer, deren Kündigungsfrist aufgrund der Vorschrift nicht (ausreichend) verlängert wurde, dass in jedem Fall Klage auf Einhaltung der richtigen Kündigungsfrist eingereicht werden sollte. Die Erfolgsaussichten stehen gut.

Für Arbeitgeber bedeutet die Diskussion über die verlängerten Kündigungsfristen, dass sie immer damit rechnen müssen, dass die verlängerten Kündigungsfristen für Arbeitnehmer zugrunde gelegt werden, sei es durch eine direkte Entscheidung der Arbeitsgericht oder aber durch eine bald zu erwartende Entscheidung des EuGH. Jedenfalls ist stark zu vermuten, dass die Ungleichbehandlung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht mehr lange rechtmäßig aufrechterhalten werden kann.

BAG vom 19.03.2008 zu:
Wahrung der Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag

Der BAG hat im Urteil vom 19.03.2008, 5 AZR 430/07 festgestellt, dass bei einer zweistufigen Ausschlussfrist, die im Arbeitsvertrag wirksam vereinbart wurde, durch Einreichung der Kündigungsschutzklage beide Ausschlussfristen hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung von Verzugslohn gewahrt sind (Annahmeverzug).

Ist also im Arbeitsvertrag geregelt, dass die Ansprüche des Arbeitnehmers innerhalb von drei Monaten schriftlich geltend zu machen sowie nach Ablehnung der Ansprüche innerhalb von weiteren drei Monaten einzuklagen sind, anderenfalls die Ansprüche verfallen (sog. zweistufige Ausschlussfrist), dann gilt die Einreichung einer Kündigungsschutzklage als schriftliche Geltendmachung der Verzugslohnansprüche, wie auch gleichzeitig als gerichtliche Geltendmachung der Verzugslohnansprüche, obwohl im Antrag auf Kündigungsschutz von Verzugslohnansprüchen keine Rede ist.

Anders ist die Rechtsprechung lediglich bei tarifvertraglich geregelten zweistufigen Ausschlussfristen, vgl. hierzu BAG vom 26.04.2007, 5 AZR 403/05.

BAG vom 05.06.2008 zu:
Geschäftsführer-/Dienstvertrag nach Abberufung: Kein Arbeitsvertrag

Hintergrund der Entscheidung ist, dass oftmals ein Geschäftsführer vorher als normaler Arbeitnehmer angestellt war. Sodann wurde er zum Geschäftsführer befördert. Nach einiger Zeit wird er als Geschäftsführer abberufen und der Dienstvertrag gekündigt.

Die Frage, die sich stellt, ist, was mit dem ursprünglichen Arbeitsverhältnis geschehen ist, insbesondere, wenn es nicht ausdrücklich bei der Beförderung zum Geschäftsführer gekündigt oder sonstwie aufgehoben wurde.

Das BAG hat mittlerweile ständig entschieden, wonach generell bei Abschluss eines Geschäftsführer-/Dienstvertrages ein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis zumindest konkludent aufgehoben werde, ohne dass er nochmals die Problematik des § 623 BGB anspricht.

Das bedeutet, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag aufgehoben wird, wenn der Arbeitnehmer zum Geschäftsführer befördert wird!

Es besteht dann also nur noch ein normales Dienstverhältnis, welches kein Arbeitsverhältnis ist und das relativ leicht gekündigt werden kann.

Jedenfalls steht fest, dass sich nach Abberufung eines Geschäftsführers das Dienstverhältnis nicht in ein Arbeitsverhältnis umwandelt. Einen solchen Automatismus hatte das BAG bereits mit Urteil vom 24.11.2005, 2 AZR 614/04, verneint.

Für die Praxis bedeutet das für zukünftige Geschäftsführer, dass sie darauf Wert legen sollten, in ihrem neuen Dienstvertrag festzuschreiben, dass ihr ursprünglicher Arbeitsvertrag nicht als aufgehoben gilt sondern, bei Abberufung als Geschäftsführer, das alte Arbeitsverhältnis wieder auflebt.

Für Unternehmen ist zu berücksichtigen, dass sie dann, wenn sie nichts in den Dienstvertrag hineinschreiben davon ausgehen können, dass das Arbeitsverhältnis durch Abschluss des neuen Geschäftsführer-/Dienstvertrages als aufgehoben gilt. Das dürfte mit Sicherheit im Interesse des Unternehmens sein.

BAG vom 16.04.2008 zu:
Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages.

Das BAG hat mit Urteil vom 16.04.2008, 7 AZR 104/06 das Problem zu lösen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in doppelter Ausfertigung einen jeweils unterschriebenen befristeten Arbeitsvertrag übermittelte. Die Ausfertigung war also nur vom Arbeitgeber unterzeichnet worden. Bevor der Arbeitgeber dann vom Arbeitnehmer einen unterschriebenen Arbeitsvertrag zurück erhielt, nahm dieser bereits tatsächlich die Arbeit auf.

Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) muss ein befristeter Arbeitsvertrag schriftlich geschlossen werden, bevor die Arbeit tatsächlich aufgenommen wird. Nimmt ein Arbeitnehmer die Arbeit tatsächlich auf, bevor der befristete Arbeitsvertrag schriftlich geschlossen ist, ist dieser befristete Arbeitsvertrag formunwirksam und daher das Arbeitsverhältnis ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Das besondere an dem hier vorliegenden Fall ist, dass der Arbeitgeber zwei von ihm bereits unterzeichnete Ausfertigungen des befristeten Arbeitsvertrages vor tatsächlicher Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers dem Arbeitnehmer übersandt hat. Da dieser eben nicht schriftlich den Vertrag angenommen hat sondern einfach angefangen hat, tatsächlich die Arbeit aufzunehmen, ist fraglich, ob nun ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis vorliegt.

Das BAG hat hier zugunsten des Arbeitgebers entschieden und bestätigte damit die klagabweisende Entscheidung der Vorinstanzen über die Entfristungsklage des Arbeitnehmers. Richtig sei zwar, so dass BAG, dass zunächst eine mündlich vereinbarte Befristung grundsätzlich nichtig sei und deshalb ein unbefristeter Arbeitsvertrag vorläge.

Im zu entscheidenden Fall habe aber der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig gemacht. Das käme dadurch zum Ausdruck, dass zwei unterzeichnete Ausfertigungen des Arbeitsvertrages dem Arbeitnehmer übermittelt worden seien. Die Annahme des befristen Arbeitsvertrages könne deshalb nur mittels schriftlicher Annahmeerklärung erfolgen. Dies gilt zwar selbstverständlich bei einem ausdrücklichen Vorbehalt des Arbeitgebers, aber auch wie im vorliegenden Fall dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer allein von ihm ein bereits unterschriebenes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet.

Insgesamt ist darauf hinzuweisen, dass es selbstverständlich äußerst wichtig für den Arbeitgeber ist, nur die befristet eingestellten Arbeitnehmer zu beschäftigen, die vor tatsächlicher Arbeitsvertragsaufnahme den Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen haben. Sollte das einmal anders verlaufen, kann dieses Urteil des BAG möglicherweise helfen.

Wenn Sie sich bis hierher durchgekämpft haben dann möchte ich Sie dazu herzlich beglückwünschen und vor allem auch bitten, uns mitzuteilen, wenn Sie Verbesserungsvorschläge für unseren Newsletter haben. Sollten Sie selbst Probleme arbeitsrechtlicher Art haben stehen wir Ihnen – wie Sie wissen – jederzeit gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

- Wittig -
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht