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Newsletter 1/10: Arbeitsrecht

Sehr geehrte Damen und Herren,

im Anschluss an den Newsletter 3/2009 – noch unter unserer alten Firmierung "Bruns Wittig Wolbeck Kollegen" - freue ich mich, Ihnen nun den ersten Newsletter 2010 unter unserer neuen Firmierung "Ünalp Wittig Rechtsanwälte" überreichen zu dürfen. Unsere Adresse hat sich nicht geändert, nur die Telefonnummer ist neu.

Auch freuen wir uns, die neuen Kollegen, die zu uns gestoßen sind, Ihnen vorzustellen: Mit den Rechtsanwälten Zimmer, Krämer und Willsch haben wir weitere, wertvolle anwaltliche Mitarbeiter gewinnen können und haben unser ausschließlich arbeitsrechtliches Team auf nunmehr sechs Anwälte ausgebaut. Die Unterstützung war dringend erforderlich gewesen, nehmen die arbeitsrechtlichen Probleme doch eher zu als ab. Auch die Rechtsprechung ist weit weg davon, einheitliche Urteile zu fällen, wie auch dieser Newsletter belegt: Oftmals entscheiden Arbeits- und Landesarbeitsgerichte eben anders als das

BAG. Als Laie durch den arbeitsrechtlichen Dschungel zu wanken ist gefährlicher denn je, selbst Profis brauchen heute mehr Zeit, die Probleme zu erkennen und um eine Route zu suchen, die sicher um die gefährlichen Klippen herumführt. Diese Zeit für unsere Skippertätigkeit im Arbeitsrecht für Arbeitgeber haben wir mit unserer Verstärkung im anwaltlichen Bereich weiterhin sichergestellt. Ich wünsche viel Spaß beim Lesen und hoffe, dass für Ihre Fälle der ein oder andere Rettungsring wieder dabei ist.

Mit freundlichen Grüßen

- Wittig -
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Abkürzungen: AN = Arbeitsnehmer, AG = Arbeitgeber/in, BAG = Bundesarbeitsgericht, LAG= Landesarbeitsgericht, Urt. = Urteil; alle Urteile dieses und der vorhergehenden Newsletter unter "News" einzusehen: Eine Suche nach den Urteilen ist dort auch nach Themengebieten möglich. Urteile des BAG im Volltext können unter www.bundesarbeitsgericht.de, dort unter "Entscheidungen" abgerufen werden.

Anzeigepflicht des AN bei Lohnüberzahlung und die Frage, wer die Beweislast trägt.

Das BAG – 2 AZR 15/07, Urt.v. 28.08.08 – hatte darüber zu entscheiden, wer die Beweislast dafür trägt, dass der AN ständige Lohnüberzahlungen bei dem AG angezeigt hat.

Grundsätzlich verhält es sich so, dass wenn ein AN bemerkt, dass er eine laufende offenkundige Lohnüberzahlung erhält, er aufgrund der arbeitsvertraglichen Schadensabwendungspflicht verpflichtet ist, den AG zu informieren. Zeigt er eine offenkundige und erhebliche Überzahlung nicht an, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen.
Kündigt also der AG dem AN, da dieser ständige Lohnüberzahlungen nicht angezeigt haben soll, stellt sich die Frage, wer die Nichtanzeige der Lohnüberzahlung nachzuweisen hat: Ist es der AN, der positiven Nachweis führen muss, dass er die Anzeige vorgenommen hat oder muss der AG negativ nachweisen, dass keine Anzeige erfolgte?
Im vorliegenden Fall verhielt es sich so, dass bis Ende 2001 ein Polier vom AG beschäftigt wurde. Mit Beginn des Jahres 2002 wird der AN dann wegen Schlechtwetter, Urlaub und auch Krankheit nicht mehr eingesetzt. Auch in den folgenden 3 Jahren arbeitet er nicht, erhält aber trotzdem monatliche Lohnabrechnungen unterschiedlicher Höhe. Insgesamt belaufen sich die Zahlungen auf ca. € 100.000,00. Anfang 2005 entdeckt die Geschäftsführung diese Vorgänge und kündigt dann außerordentlich nach Anhörung des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis.
Der AG behauptet, dass der AN zusammen mit dem Personalleiter zu Lasten des AG’s diese Zahlungen vereinnahmt hat. Der Personalleiter habe die Stundenlohnabrechnungen veranlasst und die Auszahlung vorgenommen. Jedenfalls hätte auch der AN seine Schadensabwendungs- und Anzeigepflicht grob verletzt.
Der AN behauptet, er habe dem Personalleiter im gesamten Zeitraum von 3 Jahren mindestens alle 2-4 Wochen seine Arbeitskraft angeboten. Der Personalleiter habe ihn immer wieder vertröstet. Der Personalleiter kann vor Gericht nicht vernommen werden, weil er vorher verstirbt.

Das BAG entscheidet letztendlich, dass der AN Recht hat.

Eine Pflichtverletzung des AN’s sei nicht feststellbar und die Kündigung folglich unwirksam. Die Behauptung des AG’s, dass der Personalleiter mit dem AN gemeinsame Sache gemacht habe, sei nicht durch hinreichend greifbare objektive Tatsachen gestützt. Außerdem müsse man dem AN insoweit glauben, als dass dieser wiederholt gegenüber dem Personalleiter angeboten habe, dass er arbeiten wolle und dieser vertröstend reagiert habe.

Der AG wiederum kann seine Behauptung des gemeinschaftlichen Zusammenwirkens des Personalleiters und des AN’s zu Lasten des Arbeitgebers nicht nachweisen.
Der Tod des Personalleiters ändere an der Beweislastverteilung grundsätzlich nichts.

Für die Praxis:
Der AN hat hier erhebliches Glück gehabt. Der Personalleiter ist tot, er kann nicht vernommen werden. Letztlich musste das BAG so entscheiden, es handelt sich um eine konsequente Beweislastentscheidung.

Haftet der GmbH-Geschäftsführer auch nach dem Insolvenzantrag persönlich für die pünktliche Zahlung der Lohnsteuer?

Es muss hier unterschieden werden zwischen dem Zeitraum vor Mai 2007 und nach Mai 2007. Letztlich hat der BFH (Bundesfinanzhof, Urt. vom 23.09.2008) festgestellt, dass dann, wenn der GmbH-Geschäftsführer Insolvenzantrag gestellt hat, dieser verpflichtet bleibt, die Lohnsteuer zum Fälligkeitstermin abzuführen. Zahlt er nicht pünktlich haftet der Geschäftsführer in der Regel persönlich für Steuerausfälle. Das gilt jedenfalls für die Zeit nach Mai 2007.
Hintergrund der unterschiedlichen Zeiträume ist, dass die Gesetzgebung und Rechtsprechung bis Mai 2007 uneinheitlich waren. Einerseits war der Geschäftsführer verpflichtet, die Lohnsteuer abzuführen, andererseits lief er Gefahr, sich bei Zahlungen in insolvenzreifer Zeit nach § 64 GmbH-Gesetz schadensersatzpflichtig zu machen.

Für die Praxis:
Für Altfälle mag diese Entscheidung dienlich sein, den Geschäftsführer zu retten. Für die Zukunft gilt ohne Einschränkung: Steuerpflicht vor Rücksicht auf die Arbeitnehmer! Wenn ein Geschäftsführer einen Nettolohn auszahlt, ohne dass Geld für die Lohnsteuer vorhanden ist, ist er nur in Höhe der Nettolöhne liquide. Er muss dann die Löhne entsprechend niedriger abrechnen, um den Fiskus bedienen zu können. Es dürfen also nur in der Höhe Nettolöhne ausbezahlt werden, wie auch die entsprechende Lohnsteuer abgeführt werden kann. Sonst haftet der Geschäftsführer persönlich. Vergleiche hierzu auch BFH vom 20.04.1993, XII R 67/92.

Keine Anrechnung anderweitig erzielten Verdienstes bei widerruflicher Freistellung.

Das LAG Berlin-Brandenburg – 6 Sa 162/07, Urt. v. 20.04.07 – hatte zu entscheiden, ob der Verdienst des AN’s, den dieser in einem Zeitraum erzielte, in dem er widerruflich freigestellt war, auf seine Lohnansprüche gegenüber dem freistellenden AG angerechnet werden muss. Konkret war der Kläger als Kraftfahrer bei de beklagten Arbeitgeber beschäftigt. Dem AN wurde gekündigt, er erhob Kündigungsschutzklage und es wurde ein gerichtlicher Vergleich geschlossen, der unter Ziffer 4 wie folgt lautet:
"4. Die Beklagte stellt den Kläger unter Fortzahlung der Vergütung und unter Anrechnung etwaigen noch nicht abgerechneten Urlaubs und Überarbeit von der Erbringung der Arbeitsleistung widerruflich ab sofort bis zum oben genannten Beendigungszeitpunkt frei".

Das Arbeitsverhältnis wurde einvernehmlich in dem Vergleich zum 31.07.2006 beendet. Bereits im April 2006 arbeitete der AN für einen anderen AG und bezog dort Lohn. Davon wurde der alte AG – also die Beklagte – informiert, woraufhin diese weiteren Lohn an den AN nicht mehr auszahlte. Der AG will den erzielten Zwischenverdienst bei dem neuen AG auf den Lohnanspruch des AN ihr gegenüber anrechnen.

Das LAG Berlin entschied mit folgender Begründung zugunsten des Klägers:
Eine Anrechnung des Zwischenverdienstes scheitere generell bereits daran, dass der Zahlungsanspruch des Klägers (AN) nicht auf § 615 Satz 1 BGB beruhte. Vielmehr haben die Parteien im Prozessvergleich geregelt, dass der Kläger unter Fortzahlung der Vergütung ab sofort freigestellt wird. Darin lag zwar hinsichtlich der ursprünglich vereinbarten Verpflichtung des Klägers zur Erbringung einer Arbeitsleistung als Kraftfahrer kein Erlassvertrag, denn erlassen kann nur werden eine bereits bestehende Schuld, während die Arbeitspflicht des Klägers durch seinen Arbeitsvertrag lediglich begründet worden war und erst mit fortschreitender Zeit zur Entstehung gelangte. Vielmehr haben die Parteien im Rahmen ihrer Gestaltungsfreiheit gemäß § 311 BGB, § 6 Abs. 2, 105 Satz 2 GewO einen Änderungsvertrag geschlossen, der für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses die Arbeitspflicht des Klägers zunächst aufhob mit dem Erfolg, dass die Beklagte (alte AG) insoweit nicht mehr als Gläubiger gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug geraten konnte.

Für die Praxis:
Wird eine wie oben formulierte Vereinbarung in einem gerichtlichen – oder auch außergerichtlichen – Vergleich geschlossen, so kann der AN anderweitigen Verdienst erzielen, wobei dieser Zwischenverdienst nicht auf den grundsätzlichen Anspruch des AN auf Lohn gegenüber seinem alten AG angerechnet wird. Der AN verdient also zweimal! Früher wurde noch oft formuliert: "Freistellung ohne Anrechnung eines Zwischenverdienstes", wenn man dem AN etwas Gutes tun wollte. AN-Vertreter müssen nun eine solche Formulierung nicht mehr aufnehmen und der AN behält trotzdem seinen Anspruch auf Lohn ohne Anrechnung eines Zwischenverdienstes. Will der AG dies verhindern muss er eine zusätzliche Vereinbarung treffen, nämlich dass erzielter Zwischenverdienst auf den Lohnanspruch des AN anzurechnen sei. Zulässig ist eine solche Vereinbarung.

AN dürfen Teilnahme an Personalgespräch verweigern

Das BAG - 2 AZR 606/08, Urt. vom 23.06.09 – hatte einen Fall hinsichtlich des Weisungsrechts des AG’s zu entscheiden. Die Frage war, ob das Weisungsrecht des AG’s beinhaltet, den AN zur Teilnahme an einem Personalgespräch zu verpflichten, in dem es ausschließlich um eine bereits vom AN abgelehnte Vertragsänderung (Absenkung der Arbeitsvergütung) gehen soll.

Das BAG entschied, dass das Weisungsrecht des AG’s nicht die Befugnis beinhalte, den AN zur Teilnahme an einem Personalgespräch über eine Änderung des Arbeitsvertrages zu verpflichten.

Weigert sich der AN, an einem solchen Gespräch teilzunehmen, darf der AG daher keine Abmahnung und infolgedessen auch keine Kündigung bei wiederholter berechtigter Weigerung des AN’s an der Teilnahme am Gespräch aussprechen.

Für die Praxis:
Selbstverständlich müssen AN zu einem Personalgespräch grundsätzlich erscheinen. Dies aber ausnahmsweise dann nicht, wenn das Personalgespräch lediglich zum Inhalt haben soll, dass die Arbeitsvertragsbedingungen geändert werden sollen. Der AG sollte also den Grund des Gesprächs nicht im Vorfeld bekanntgeben.

Sogenannte "gegenläufige" betriebliche Übung beim Weihnachtsgeld

Das BAG – 10 AZR 281/08, Urt. vom 18.03.09 – hatte sich mit der Frage der sogenannten gegenläufigen betrieblichen Übung hinsichtlich der Zahlung eines Weihnachtsgeldes auseinanderzusetzen. Das BAG hat seine Rechtsprechung mit dieser Entscheidung zur gegenläufigen betrieblichen Übung geändert und ist deshalb besonders zu beachten.
Das BAG entschied, dass ein aus betrieblicher Übung entstandener Anspruch auf Weihnachtsgeld wegen § 308 Nr. 5 BGB nicht durch eine gegenläufige betriebliche Übung beseitigt werden kann.
Grundsätzlich – und das hat sich mittlerweile bei allen AG herumgesprochen – führt spätestens die dreimalige vorbehaltslose Gewährung einer Gratifikation zu einem verbindlichen Anspruch des AN auf diese Gratifikation (sogenannte betriebliche Übung) in der Zukunft.

Eine gegenläufige betriebliche Übung zur Beseitigung des Anspruchs war dann nach bisheriger Rechtsprechung möglich, wenn der AG auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinwies und der AN diesem nicht widersprach. Auch hier musste mindestens dreimal ein solcher Hinweis erfolgen. Verhielt es sich so, war die betriebliche Übung weg und der AG konnte wieder frei entscheiden, ob er eine Gratifikation zahlt oder nicht. Im vorliegenden Fall hatte der AN einen Anspruch auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung gerichtlich geltend gemacht. Früher erhielten die AN ohne einen besonderen Hinweis eine Weihnachtsgratifikation. Seit 2002 ergänzte der AG die Weihnachtsgratifikation mit folgendem handschriftlichen Hinweis:

"Die Zahlung des Weihnachtsgeldes ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!".

Das BAG hat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung der Klage stattgegeben. § 308 Nr. 5 BGB sei einschlägig. Das dreimalige Schweigen des AN auf den Freiwilligkeitsvorbehalt könne daher nicht mehr als Annahmeerklärung für eine Vertragsänderung verstanden werden. Für sogenannte Altfälle, die vor Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung (1.1.2004) abgeschlossen wurden, soll diese Entscheidung nicht gelten.

Für die Praxis:
Die Änderung einer einmal eingeführten betrieblichen Übung ist für den AG mittlerweile nur noch theoretisch möglich. Letztlich muss der AN hinsichtlich der Änderung einverstanden sein und das möglichst schriftlich erklären oder aber es muss eine Änderungskündigung durchgesetzt werden, die wohl kaum einem arbeitsgerichtlichen Angriff standhalten dürfte. Wann und wie Vertrauensschutz für Altfälle besteht, erklärt das BAG nicht. In jedem Fall steht jetzt fest, dass bei Änderungen einer betrieblichen Übung es zukünftig nicht mehr ausreicht, lediglich auf die Freiwilligkeit für die Zukunft hinzuweisen. Zusätzlich muss unmissverständlich erklärt werden, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltslosen Zahlung beendet und durch eine Leistung ersetzt wird, auf die zukünftig kein Rechtsanspruch mehr besteht. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des BAG vom 04.05.1999 – 10 AZR 290/98.

Wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt bei erheblicher Jahressonderzahlung

Das BAG – 10 AZR 289/08, Urt.v. 18.03.09 – hatte erneut über Freiwilligkeitsvorbehalte hinsichtlich Jahressonderzahlungen zu entscheiden. Interessant ist bei diesem Fall, dass bei einem Bruttojahresverdienst von € 55.000,00 und Sonderzahlungen im Jahr zwischen € 25.000,00 und € 30.000,00 die Sonderzahlung einen erheblichen Teil des Verdienstes des AN ausmachte. Es war deshalb interessant zu wissen, ob der Freiwilligkeitsvorbehalt auch dort durchgreift oder vom BAG als unwirksam angesehen wird, ob also der AG plötzlich in einem Jahr entscheiden kann, die Sonderzahlung, die immerhin ca. 50% des "normalen" Lohns ausmacht, nicht zu zahlen, ohne dies besonders begründen zu müssen. Die Sonderzahlung wurde von der AG/in nur für wenige für den Erfolg der AG/in besonders verantwortlichen Mitarbeitern ausgezahlt. Dies erfolgte jeweils nach einem Beschluss der Gesellschafterversammlung zu unterschiedlichen Zeitpunkten zwischen April und Juni des Folgejahres. Mit der Zahlung teilte die AG/in regelmäßig schriftlich mit, dass die Zahlung einmalig sei und zukünftige Ansprüche ausschließe.
Der AN schied dann bei der AG/in aus und erhielt dann auch – wen wundert es – keine Sonderzahlung für das betreffende Jahr.
Die Vorinstanz, das LAG Düsseldorf, hat der Klage noch entsprochen und verurteilte die AG/in zur Zahlung dieser Sonderzahlung. Das BAG gab der Revision der AG/in statt. Auch hier sei wieder darauf hingewiesen, wie unsicher Prozesse vor den Arbeitsgerichten sein können. Rechtssicherheit sieht anders aus.

Das BAG hielt aber an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, so dass es direkt erstaunlich ist, dass das LAG Düsseldorf anders entschied. Ein Anspruch aus sog "betrieblicher Übung" sei nicht entstanden, da die schriftliche Mitteilung, dass die Leistung einmalig sei und zukünftige Ansprüche ausschließe, einem Freiwilligkeitsvorbehalt gleichsteht. Dieser Freiwilligkeitsvorbehalt sei zwar als sog. "Allgemeine Geschäftsbedingung" anzusehen, hält aber einer sogenannten Inhaltskontrolle und Angemessenheitskontrolle stand. Bei einem klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch für die Zukunft ausschließt, fehlt es schon an einer versprochenen Leistung, so dass damit die Entstehung des Anspruchs auch für zukünftige Bezugszeiträume verhindert wird.
Die beträchtliche Höhe der Sonderzahlung spricht auch nicht dagegen, einen künftigen Anspruch wirksam ausschließen zu können.

Zu unterscheiden ist in jedem Fall zwischen Widerrufsvorbehalten und Freiwilligkeitsvorbehalten. Bei Widerrufsvorbehalten verhält es sich so, dass diese nur vom Arbeitgeber ausgeübt werden dürfen, wenn sie interessengerecht sind und wenn ihr Volumen unter ¼ des Jahreseinkommens liegt. Hier jedoch handelt es sich nicht um einen Widerrufsvorbehalt sondern um einen Freiwilligkeitsvorbehalt, der nach Ansicht des BAG unabhängig von der Höhe der Sonderzahlung gültig ist.
Der Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Das BAG stellte schlank fest, dass die Beklagte frei wäre, jedes Jahr neu über den Anspruch zu entscheiden und auch, an wen und unter welchen Voraussetzungen sie diese Leistung erbringt. Sie könne deshalb auch entscheiden, an ausgeschiedene Mitarbeiter keine Sonderleistung zu zahlen.

Für die Praxis:
Wie man auch hier sieht, ist es einfach nur wichtig, einen richtigen Freiwilligkeitsvorbehalt zu vereinbaren. Dann steht auch das BAG auf der Seite der Arbeitgeber, unabhängig von der Höhe der Sonderzahlung.

Richtige Unterrichtung bei Betriebsübergang

Das BAG – 8 AZR 808/07, Urt.v. 22.1.09 – hatte darüber zu entscheiden, ob die Unterrichtung der AG/in hinsichtlich eines Betriebsübergangs gegenüber einem AN richtig war.
Bei einem Betriebsübergang wird entweder der gesamte Betrieb oder ein Betriebsteil auf einen sogenannten Betriebserwerber übertragen. Es gehen dann nicht nur üblicherweise die entsprechenden Betriebsgegenstände wie Maschinen, PC, Möbel, Werkzeuge auf den Betriebserwerber über, sondern auch die Arbeitsverhältnisse. Liegt ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vor, muss der AN entsprechend informiert werden, damit die Widerspruchsfrist des AN zu laufen beginnt (er kann dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widersprechen). Auch weitere Rechtsfolgen sind daran geknüpft.
Vorliegend unterrichtete die AG/in ihre AN mit folgendem Text:
"Dieser Übergang erfolgt durch Einzelrechtsnachfolge gemäß § 613 a BGB. Rechte und Pflichten aus Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar, Rechte und Pflichten aus Tarifverträgen über Ihren Arbeitsvertrag weiter. Die für Sie geltenden Beschäftigungsbedingungen verändern sich damit aufgrund des Übergangs nur geringfügig und bleiben insgesamt gleichwertig… Die wesentlichen Beschäftigungsbedingungen sind nachfolgend im Einzelnen beschrieben: …".

Das BAG hat entschieden, dass dieser Hinweis unzureichend ist.
Es fehle an einem konkreten Hinweis darauf, dass die Betriebserwerberin kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintrete. Das BAG hat schon des Öfteren strenge Anforderungen an den richtigen Hinweis des AG’s hinsichtlich eines Betriebsübergangs gestellt. AG wollen eben meist auch nicht ihre AN darüber informieren, dass die Arbeitsverhältnisse so, wie sie bisher bestanden haben, ohne wenn und aber auf den neuen AG übergehen. Aber genau diesen Hinweis fordert das BAG. Wird dieser Standard nicht erreicht, droht die Entscheidung der Arbeitsgerichte, dass der Hinweis eben nicht ausreichend ist mit weiteren negativen Folgen für den AG, wie zum Beispiel, dass der Lauf der Widerspruchsfrist des AN nicht beginnt.

Für die Praxis:
Der Hinweis auf einen Betriebsübergang sollte nur nach rechtlicher Prüfung erfolgen, damit negative Folgen vermieden werden.

Keine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund trotz sexueller Belästigung

Das LAG Schleswig-Holstein – 3 Sa 410/08, Urt.v. 4.3.09 – hatte darüber zu entscheiden, ob ein Arbeitnehmer außerordentlich fristlos wegen sexueller Belästigung anderer Mitarbeiter gekündigt werden darf. Der Kläger, seit 1991 bei der Beklagten beschäftigt, legte einer Arbeitskollegin Ende 2007 während der Arbeitszeit ein Handybild mit den unbekleideten Geschlechtsteilen einer Frau vor. Die Kollegin forderte ihn auf, dass Bild zu entfernen. Zu einem anderen Zeitpunkt äußerte er alkoholisiert und telefonisch gegenüber einer Kollegin, die sich im Nachtdienst, befand den Wunsch nach Geschlechtsverkehr mit ihr. Das Gespräch wurde daraufhin beendet und zwar von der Kollegin. Der AG erfuhr von den Vorwürfen, gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme (Anhö-rung) und kündigte sodann nach Anhörung des Betriebsrates das Arbeitsverhältnis

außerordentlich, hilfsweise auch ordentlich. Der Kläger verlor vor dem Arbeitsgericht und obsiegte in zweiter Instanz vor dem LAG Schleswig-Holstein zum Teil. Das Gericht entschied, dass das Verhalten des Klägers eine sexuellen Belästigung gemäß § 3 Abs. 4 AGG darstellt und er damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach §§ 3 Abs. 4, 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG verletzte. § 12 Abs. 3 AGG normiert, dass ein AG darauf unterschiedlich reagieren kann, beginnend mit dem Ausspruch einer Abmahnung und endend mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung. In den Fällen der sexuellen Belästigung ist es wie bei allen verhaltensbedingten Kündigungsgründen. Zunächst muss eine Arbeitspflichtverletzung vorliegen, des Weiteren üblicherweise eine Abmahnung sowie im Einzelfall die Interessenabwägung beider Vertragsteile. Das LAG hat im vorliegenden Fall die Betriebszugehörigkeit von 18 Jahren zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, in der er niemals abgemahnt wurde. Auch habe der Kläger keine Handlungen, sondern nur Äußerungen vorgenommen.

Aus diesem Grunde sei – so dass LAG Schleswig-Holstein – der Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den AG zumutbar. Zumindest hat das LAG der Kündigung insgesamt stattgegeben. Die Berücksichtigung des Alters erscheint nicht angemessen. Die Entscheidung bedeutet, dass "Alte" sexuell belästigen dürfen, "Junge" dagegen nicht. Die gleiche Problematik stellt sich bei Diebstahlsvorwürfen, wo ebenfalls die Gerichte die lange Betriebszugehörigkeit und damit das höhere Alter der Arbeitnehmer berücksichtigen wollen, was zu dem Ergebnis führen würde, das "Alte" klauen dürfen und "Junge" nicht.

Der Unwertgehalt der jeweiligen Tat bleibt der gleiche unabhängig davon, wie alt der jeweilige Täter ist. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat noch mit Urteil vom 27.03.2008 – 2 Ca 1784/07 entschieden, dass bei lediglich verbalen sexuellen Belästigungen eine Abmahnung zwingend erforderlich sei. Hiervon grenzt sich das vorliegende Urteil ab, was wohl auch richtig ist. Erforderlich ist allerdings – und da sind sich beide Entscheidungen einig - dass sich die jeweilig belästigte Arbeitnehmerin gegen die sexuelle Belästigung zur Wehr setzt. Insoweit folgen die Urteile auch der bisherigen BAG-Rechtsprechung, zum Beispiel BAG vom 25.03.2004- 2 AZR 341/03.

Für die Praxis:
Der AG muss genau abwägen, ob er zunächst eine Abmahnung ausspricht, um bei einem wiederholten Verstoß bessere Karten vor dem Arbeitsgericht zu haben oder ob er sogleich die Kündigung ausspricht. Zu berücksichtigen hat der AG einerseits das Prozessrisiko, nämlich u.a. das Risiko, die sexuelle Belästigung nicht nachweisen zu können. Kündigt der AG jedoch nicht, haben möglicherweise die belästigten AN einen Schadensersatzanspruch ihm gegenüber, was ebenfalls nicht dienlich wäre. Auch die Stimmung im Betrieb dürfte erheblich sinken, wenn Mitarbeiter, die andere sexuell belästigen, nicht unverzüglich aus dem Betrieb entfernt werden. Solange die Entscheidung nur so lautet, dass die Kündigungsfrist einzuhalten ist (hier wohl immerhin mind. 5 Monate!), mag ein AG damit leben können, verliert er jedoch den Prozess mangels einer vorher ausgesprochenen Abmahnung, dürfte die Entfernung des AN’s aus dem Betrieb recht teuer werden (Abfindung).

Außerordentliche Kündigung bei Schlägerei unter Arbeitskollegen

Das BAG hat sich in seinem Urteil vom 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 erneut mit der Frage auseinander zu setzen, wer die Beweislast bei einer außerordentlichen Kündigung wegen einer tätlichen Auseinandersetzung unter Arbeitskollegen hat. Weitere interessante Urteile des BAG sind BAG 06.10.2005 – 2 AZR 280/04 und 31.03.1993 – 2 AZR 492/92.

Grundsätzlich verhält es sich so, dass schon ein einmaliger tätlicher Angriff eines Arbeitskollegen dann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellt, wenn der AN in diese Schlägerei verwickelt ist. In solchen Fällen bedarf es vor Ausspruch einer Kündigung regelmäßig auch keiner Abmahnung. Wer den ersten Schlag ausgeführt hat bzw. was mit welchen Handlungen zur Körperverletzung geführt hat, spielt ebenfalls keine Rolle.

Anders verhält es sich nur, wenn es an einer aktiven Beteiligung des zu kündigenden Arbeitnehmers fehlt.

Im vorliegenden Fall hatte das BAG den Fall zu entscheiden, dass der Kläger gegenüber einem Arbeitskollegen geäußert hat, er solle bei der Arbeit nicht einschlafen. Es kam daraufhin zu bösen Beleidigungen des AN gegenüber dem Kläger und sodann zu der tätlichen Auseinandersetzung. Die anwesenden Zeugen haben erklärt, dass der Arbeitskollege den Kläger am Hals gepackt habe und bei dem Versuch, dem Kläger eine Kopfnuss zu geben, sich selbst schwer verletzt hätte. Das Landesarbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage nicht statt, gab also dem AG Recht.

Dieser sei berechtigt gewesen, aufgrund allein der Beteiligung an der tätlichen Auseinandersetzung das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Das BAG hob diese Entscheidung auf und verwies die Sache zurück (Rechtssicherheit sieht anders aus). Grundsätzlich seien Tätlichkeiten unter AN geeignet, einen wichtigen Grund darzustellen (BAG 2 AZR 280/04). Auch bedarf es bei Tätlichkeiten grundsätzlich keiner Abmahnung. Auch ein einmaliger Vorfall kann ein wichtiger Grund zur Kündigung sein. Anders ist es nur bei unfreiwilliger Verwicklung des AN in eine tätliche Auseinandersetzung, da das keine Pflichtverletzung darstellt. Ist der AN allerdings in der Auseinandersetzung aktiv, so ist es unerheblich, wer den ersten Schlag ausgeführt und welche Handlung zu einer Körperverletzung geführt hat. Bringt der AN vor, dass er einen Rechtfertigungsgrund hatte und wird das substantiiert vom AN im Prozess vorgetragen, so trifft den AG die Beweispflicht, dass dieser Rechtfertigungsgrund nicht vorgelegen habe. Kann er diesen Beweis nicht führen geht das zu Lasten des AG’s.

Für die Praxis:
Es ist daher festzustellen, dass der AG gut daran tut, den gesamten Sachverhalt durch unabhängige Zeugen so weit wie möglich vor Ausspruch der Kündigung aufzuklären, um einen sichereren Prozessausgang zu gewährleisten.

Kein Wegeunfall mehr bei Umkehr zur Unfallstelle

Das Bundessozialgericht BSG - B 2 U 26/07 R, Urt.v. 17.2.09 – hatte den Fall zu entscheiden, dass ein AN auf dem Weg von der Arbeit nach Hause einen Unfall erlitt. Der AN (Kläger) fuhr nach dem Verkehrsunfall zunächst ca. 100 bis 150 m weiter, wartete dann 10 Minuten und wendete dann sein Fahrzeug, um zur Unfallstelle zurückzufahren. Er parkte hinter dem abgestellten Pkw des Unfallgegners und begab sich zwischen die Fahrzeuge. Sodann fuhr ein weiterer Pkw auf die stehenden Fahrzeuge auf und der Kläger verletzte sich erheblich. Die beklagte Berufsgenossenschaft lehnte die Regulierung ab. Sie war der Auffassung, dass es sich nicht mehr um einen Wegeunfall gehandelt hat. Das BSG ist mit seinem Urteil der Ansicht der Berufsgenossenschaft gefolgt. Solange sich der AN auf dem Weg nach Hause befindet, besteht Versicherungsschutz. Wenn er jedoch anhält und sich dann in entgegengesetzter Richtung zu seiner Wohnung in Bewegung setzt, bedeutet das eine erhebliche Zäsur, so dass nicht mehr von einem Heimweg gesprochen werden kann.

Kündigung einer studentischen Hilfskraft nach deren Exmatrikulation

Das BAG – 2 AZR 976/07, Urt. v. 18.09.08 – hatte über die Wirksamkeit der Kündigung einer "studentischen Hilfskraft" zu entscheiden, die exmatrikuliert wurde. Die Beschäftigung eines Studenten als "studentische Hilfskraft" an einer Forschungseinrichtung setzt in der Regel voraus, dass er dem Studium nachgeht. Entfällt diese Voraussetzung, z.B. durch Exmatrikulation, ist eine Kündigung aus personenbedingten Gründen regelmäßig gerechtfertigt. Die Vorinstanzen haben die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage abgewiesen. Auch die Revision vor dem BAG blieb für den Kläger erfolglos.

Die Kündigung ist aus einem in der Person des Klägers liegenden Grund gerechtfertigt. Die Beklagte hatte ein berechtigtes Interesse, für die Ausübung der Tätigkeiten an die studierenden Eigenschaften des Klägers anzuknüpfen. Dieser vertraglich vereinbarten Anforderung wurde der Kläger nicht mehr gerecht.

Lohnwucher?

Das BAG, Urt.v. 22.4.2009, 5 AzR 436/08 hatte über Lohnwucher zu entscheiden. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand durch Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen, für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Diese Regelung gilt auch für Arbeitsverhältnisse.

Das BAG hat ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angenommen, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohnes erreicht. Maßgebend ist der Vergleich mit der tariflichen Stunden- oder Monatsvergütung ohne Zulagen und Zuschläge, wobei auch die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen sind.

Eine bei Abschluss des Arbeitsvertrages danach nicht zu beanstandende Vergütung kann durch die Entwicklung des Tariflohnes wucherisch werden.

Im vorliegenden Fall war die Klägerin in einem Gartenbaubetrieb beschäftigt und verdiente zunächst DM 6,00 netto/h, ab 01.01.2002 € 3,25 netto/h. Tarifbindung liegt nicht vor. Die Klägerin verlangt für den Zeitraum Dezember 1999 bis Mai 2002 unter dem Gesichtspunkt des Lohnwuchers eine Nachzahlung von knapp € 37.000,00. Der tarifliche Stundenlohn betrug zwischen DM 14,77 brutto und € 7,84 brutto. Die Klägerin arbeitete monatlich bis zu 352 Stunden.

Die Klage wurde in den Vorinstanzen abgewiesen, da die Klägerin auch Sachleistungen erhalten haben soll, wie eine Wohngelegenheit auf dem Betriebsgelände. Das BAG hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen. Auch unter Einbeziehung der Sachbezüge betrug die gezahlte Stundenvergütung im Klagezeitraum weniger als 2/3 der tariflichen Stundenvergütung.

Die Gesamtumstände, insbesondere die gesetzwidrig hohen und zudem unregelmäßigen Arbeitszeiten verdeutlichen die Ausbeutung der Klägerin.

Für die Praxis:
Wenn man Arbeitnehmer schon geringer als tariflich vorgesehen vergütet, dann sollte der Arbeitgeber darauf achten, nicht weniger als 2/3 des tariflichen Lohns zu zahlen. Anderenfalls droht eine sogenannte Lohnwucherklage über den zurückliegenden Zeitraum. Inwiefern es der Klägerin gelungen ist, genau anzugeben, wie viele Stunden sie tatsächlich gearbeitet hat, konnte hier nicht festgestellt werden. Offenbar hat der Arbeitgeber genau nach der Anzahl der eingereichten Stunden die Abrechnung gefertigt, so dass der Nachweis für die Klägerin möglich war, wie viele Stunden sie im Monat tatsächlich gearbeitet hat.

Personalratsanhörung bei Probezeitkündigung

Das BAG, Urt. vom 23.04.2009, 6 AZR 516/08, hatte folgenden Fall zu entscheiden: Der AG hat vor Kündigung eines Mitarbeiters den Personalrat im Rahmen der Benehmensherstellung zu einer beabsichtigten Probezeit-Kündigung anzuhören (gleiches gilt entsprechend bei einem Betriebsrat bei einer privatrechtlichen Arbeitgeberin). Grundsätzlich sind bei einer solchen Anhörung das Lebensalter und die dem AG bekannten Unterhaltspflichten des AN mit anzugeben. Im vorliegenden Fall wurde dem Personalrat im Rahmen der Benehmensherstellung zu einer beabsichtigten Probezeitkündigung das Lebensalter und die ihm bekannten Unterhaltspflichten nicht mitgeteilt. Das Arbeitsgericht wie auch das nächsthöhere Landesarbeitsgericht haben die Kündigung deshalb als unwirksam zurückgewiesen. Das BAG hob die beiden Vorentscheidungen auf und wies die Kündigungsschutzklage ab.

Hintergrund war, dass die Kündigung wegen unzureichender Arbeitsleistung und mangelnder Bewährung innerhalb der sechsmonatigen Probezeit erfolgte. Unterhaltspflicht und Lebensalter sind – für den Personalrat erkennbar – in diesem Fall schon deshalb unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für den Kündigungsschluss des AG maßgeblich, weil nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz eine Kündigung innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit nicht der sozialen Rechtfertigung bedarf. Die Wartezeit dient dazu, dem AG Gelegenheit zu geben, sich eine subjektive Meinung über die Leistung und die Führung des AN’s zu bilden. Im Fall eines aus Sicht des AG’s negativen Ergebnisses dieser Prüfung soll der das Arbeitsverhältnis frei kündigen können, ohne dass es auf entgegenstehende Interessen des AN’s ankommt.

Für die Praxis bedeutet das, dass eine Kündigung während der Probezeit – von Missbrauchsfällen abgesehen – es dem AG ermöglicht, das Arbeitsverhältnis frei kündigen zu können.

Noch einmal: Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlung

Erneut hatte das BAG, Urt. v. 21.01.2009, 10 AZR 219/08, darüber zu entscheiden, ob eine Sonderzahlung vom AG weiterhin zu erfolgen hat. In einem Formulararbeitsvertrag war geregelt, dass die Gewährung von zusätzlichen Leistungen zum monatlichen Gehalt freiwillig und mit der Maßgabe erfolgt, dass auch bei einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird.

Von 1999 bis 2005 erhielt die Klägerin jeweils Urlaubsgeld und mit dem Gehalt für November Weihnachtsgeld. Im Kalenderjahr 2006 zahlte die Beklagte nur noch Urlaubsgeld, aber kein Weihnachtsgeld. Grund sei die schwierige wirtschaftliche Lage. Die Klage scheiterte in allen Instan- zen. Der Klägerin steht kein Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 zu. Der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag ist wirksam vereinbart und benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen.

Eine betriebliche Übung konnte auch nicht entstehen, da es an einer dreimaligen vorbehaltslosen Zahlung fehlte. Das Gericht urteilte noch aus, dass es mangels eines Anspruchs des AN’s auch keiner Ankündigung durch den AG bedürfe, Urlaubs-/Weihnachtsgeld zu zahlen oder nicht zu zahlen, geschweige denn einer Präzisierung in einer Vorbehaltsklausel, aus welchen Gründen der Freiwilligkeitsvorbehalt ausgeübt werden kann.

Das BAG bestätigt in dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung zu Freiwilligkeitsvor-behalten bei Sonderleistungen. Wichtig ist nur, dass die Klausel wirksam vereinbart wurde und auch genau formuliert ist.